Algunas consideraciones eticas juridicas y sociales en torno al problema del aborto en la sociedad peruana (por Victor Montero)

1.- Defendiendo la preeminencia del derecho a la autonomía de la mujer Considero que el derecho a la libertad individual de la mujer a disponer con autonomía de la vida del concebido está por encima del derecho a la vida de un embrión o feto cuya “humanidad” es discutible si evitamos apelar a criterios religiosos o emocionales. ¿Un conjunto indiferenciado de células sin sistema nervioso, es decir, sin conciencia, es ya un ser humano? Un embrión no es un ser humano6; es sólo una posibilidad de ser humano, pero no un ser humano real. En consecuencia, no es posible poner en igualdad absoluta la “humanidad” de un ser humano consciente, libre y plenamente desarrollado -es el caso de la madre gestante adulta- de aquella que le correspondería a un ser humano en potencia, a un proyecto no realizado de ser humano. El derecho a la vida encuentra su justificación en la dignidad o valor que concede generosa y voluntariamente la madre a la vida de un recién nacido, fruto de un acto de amor y de mutuo y libre consentimiento de sus progenitores. Más importante que proteger en forma irrestricta, sin excepciones, el derecho a la vida de un inocente (el concebido no nato), es asegurar el derecho de un existente (la madre gestante), pues carece de sentido proteger a un ser incompleto, incierto y dependiente antes que a un ser completo, estable y autónomo. Este acto no sólo seria ilógico sino desproporcionado. Por eso sostengo que en el conflicto entre derechos y “humanidades”, se debe privilegiar la libertad en circunstancias concretas antes que un genérico y abstracto derecho a la vida de un “humano en potencia”. Así, pues, el derecho humano de la madre a la libertad individual debe tener preeminencia sobre el derecho del embrión a la vida. Hay que recordar que los derechos humanos no son derechos absolutos sino que admiten restricciones que son impuestas por su relación con otros derechos.

Pienso que si bien existe y debe ser defendido un derecho genérico a la vida “humana”, acompañado por hábitos que estimulan las relaciones sexuales y la paternidad/maternidad responsables, las restricciones se aplican cuando dicho derecho colisiona directamente con la posibilidad que debe tener la gestante de decidir en casos excepcionales (violación sexual, riesgo a la vida y salud de la gestante o malformación física o mental diagnosticada clínicamente con escaso margen de error). Y son estas consideraciones éticas las que deben servir como marco de referencia para establecer las normas jurídicas que regulen los usos y abusos de las prácticas abortivas, procurando. “resolver la cuestión desde criterios constitucionales, al margen de las inclinaciones personales y de las pasiones”3. Es cierto que la ley no debería fomentar la práctica indiscriminada del aborto -porque va en contra del derecho fundamental a la vida humana- pero no debería tampoco privarle a la gestante del derecho de asumir en forma responsable el futuro de un embrión, que garantice una vida digna tanto para la gestante como para el embrión. Cuando digo “digna” quiero decir asegurando las condiciones económicas, físicas, psicológicas y espirituales que faciliten el desarrollo integral que merece recibir todo ser humano. Y la dignidad menor o mayor que puede lograr un embrión dependerá inicialmente de las decisiones responsables de sus progenitores, teniendo en cuenta que la dignidad no es mero asunto de supervivencia sino sobre todo de calidad de vida. Ahora bien, un médico podría negarse a practicar un aborto por considerar que afecta su ética privada, pero si seguimos el razonamiento que otorga primacía moral -no religiosa- a la voluntad de la mujer, tendríamos que conceder que la norma jurídica tampoco debería ejercer una imposición arbitraria que impida que tanto la madre gestante como el embrión reciban el trato más justo y digno que se merecen. ¿Cómo se plantearía entonces el derecho justo? Debería existir igualdad jurídica tanto para las mujeres que consideran que tienen motivos justificados suficientes para acceder a una práctica abortiva como para quienes por otras razones se oponen categóricamente a realizar este tipo de prácticas. Sin embargo, la sanción -según el art. 120 del Código Penal- que otorga una “pena privativa de libertad no mayor de tres meses” a quienes practiquen el aborto -a excepción del terapéutico- refleja que la legislación actual peruana no respeta en forma igualitaria el derecho humano a la autonomía moral de todas las personas. En conclusión, no solo el aborto terapéutico (tal como está contemplado en el art.119 del Código Penal peruano) debería estar permitido sino también aquellas prácticas abortivas que se sustentan en la autonomía de la mujer para decidir, por causas excepcionales debidamente justificadas, sobre su futuro individual y el del embrión. El derecho humano de la mujer se basa en la preexistencia temporal estable y autónoma de su humanidad con respecto a la “humanidad” incierta, posterior y dependiente del embrión . El mejor argumento para defender la prioridad del derecho de la mujer a decidir sobre la vida que lleva en su vientre al pretendido derecho a la vida del embrión consiste en reconocer que la vida del segundo depende lógica y ontológicamente de la vida de la primera.

2.- En contra de la criminalización del aborto y a favor de su despenalización En las líneas que siguen trataré de argumentar por qué estoy en contra de la criminalización del aborto y a favor de su despenalización en nuestro país. La ley que penaliza el aborto es socialmente ineficaz porque no se ha demostrado que reduzca el número de abortos; por lo tanto, si esta ley no se aplica de manera efectiva en la realidad, es una mala ley, y si, además, produce daños a las personas y a la comunidad, no sólo es mala, por inoperante, sino que es sobre todo inmoral, por vulnerar tres principios morales básicos de una sociedad democrática: la autonomía, la igualdad y la dignidad de las personas 4. Como sostiene Gustavo Ortiz: “Una ley que es ineficaz porque no logra cumplir su objetivo y que tiene más consecuencias negativas que positivas es una mala ley. Si las consecuencias, además, son graves para el bienestar de la comunidad, será una ley inmoral”. 5 Un ley en contra del aborto (y a favor de la “vida humana” del concebido) quizás puede tranquilizar la “conciencia moral” en el respeto “ciego y abstracto por la vida”, pero no ayuda en absoluto a combatir ni la desigualdad económica real ni a dar una solución práctica, realista y verdaderamente equitativa a este complejo problema. Si es cierto que, según el principio de universalidad debe corresponder “igual dignidad” en el trato, sin excepción ni discriminación alguna, “a todas las personas” 6, en la práctica esta situación está lejos de cumplirse en nuestra sociedad. Vale por eso precisar, desde un punto de vista constitucional, que la igualdad debe ser no sólo formal sino también sustancial. Por eso, como sostiene Javier Ansuátegui: “las exigencias de la igualdad formal son per se insuficientes: deben ir acompañadas y completadas por la satisfacción de las exigencias de igualdad sustancial”. 7 En tal sentido, si realmente hay voluntad política de solucionar este problema es preciso ir más allá de una defensa de los derechos humanos genérica para propugnar una defensa activa, razonada y crítica de los derechos humanos concretos de las personas en contextos específicos. La penalización del aborto infringe de hecho los derechos de la mujer 8, especialmente el derecho de las mujeres pobres que no cuentan con los recursos económicos necesarios para realizarse un práctica abortiva – sea con motivos moralmente justificados o no- en un hospital (público o privado) que cuente con los requerimientos técnicos e higiénicos necesarios en consonancia con la debida atención médica que merecen todos los peruanos, sin excepción de ningún tipo. En lugar de disuadir las prácticas abortivas, la penalización de las mismas suele aumentar la incidencia de los abortos ilegales y clandestinos 9. Por eso la despenalización del aborto tiene como propósito evitar o, al menos, reducir la incidencia de abortos clandestinos en condiciones que ponen en grave riesgo la vida y la salud de las gestantes de menores recursos económicos, disminuyendo así la tasa de muerte materna por causas indirectas. Creo que la experiencia en materia jurídica de países más progresistas puede sernos de mucha utilidad en un análisis más imparcial y objetivo de los hechos en relación con este problema ético, jurídico y social. En varios países de Europa, como es el caso de Holanda, Suecia, Dinamarca e Italia la despenalización del aborto ha significado una disminución gradual en el número de abortos. Un testimonio elocuente de las consecuencias socialmente positivas de la despenalización del aborto en Italia es la que nos ofrece Luigi Ferrajoli cuando nos dice que:

“ (…) no sólo la prohibición del aborto (…) no tuvo el efecto de prevenir los abortos, sino que, por el contrario, éstos han disminuido enormemente, casi a la mitad, después de su supresión. Se puede discutir si entre la legalización de los abortos y su disminución existe una relación de causa a efecto, ligada quizá a su desdramatización, al consiguiente crecimiento de conciencia y responsabilidad y por ello a la mayor libertad de disponer del propio cuerpo y de decidir sobre la procreación, conquistada por las mujeres. Pero, a partir de la experiencia adquirida, es indiscutible que la penalización del aborto ya no puede ser racionalmente invocada ni siquiera para defender la vida de los fetos. Pues la misma no equivale, por efecto de magia, a la prevención de los abortos, es decir, a la tutela de los embriones, sino al aborto ilegal y masivamente clandestino”. 10 En conclusión, creo que hacemos mal en satanizar la penalización del aborto, llegando a tildarlo, en sus versiones más conservadores y extremas, de “crimen”. Deberíamos más bien analizar de manera objetiva y argumentada, los pros y contras en torno a este problema, utilizando la legislación y la jurisprudencia nacionales e internacionales con un sentido crítico y substantivo más que de manera exclusivamente principista y formal. Es cierto que la solución no será fácil ni simple, pero estoy convencido de que debería primar aquí la razón, los argumentos debidamente sustentados y el respeto por los derechos humanos de todos sin excepción -incluidos los del embrión cuando no hay conflicto de valores ni de “humanidades”- y, de manera preeminente, como demostré anteriormente, los de la mujer, pues ella posee en el acto de la concepción un protagonismo indiscutible a favor de la reproducción, conservación y cuidado de la especie humana.

1 Licenciado en Filosofía por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Alumno de la Maestría en Derechos Humanos – Modalidad Virtual, en la misma casa de estudios. Correo electrónico: vmontero@pucp.edu.pe
2 Esta tesis es sostenida también por el biólogo genetista Luis Arbaiza Escalante de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 27 de Octubre de 2009 (en línea):
http://holismoplanetario.wordpress.com/2009/10/27/el-embrión-no-es-un-serhumano/, página consultada el 1 de noviembre de 2009
3 Sentencia emitida por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso “Roe vs. Wade” (1973)
4 Por su parte Carlos Nino ha considerado el rol fundamental que desempeñan tres principios éticos de la tradición liberal tales como el principio de inviolabilidad, el principio de autonomía y el principio de dignidad de la persona, en la configuración de los derechos humanos en el nuevo orden global contemporáneo. Cf. NINO, Carlos Santiago (2007) Ética y derechos humanos: Un ensayo de fundamentación. 2da. reimpr. Buenos Aires: Astrea, Caps. V-VII, pp. 199-301.
5 ORTIZ MILLÁN, Gustavo. (s/f). “La moralidad de la ley y la moralidad del aborto”, p. 2. [en línea]
http://www.amdh.org.mx/mujeres/menu_superior/Doc_basicos/5_biblioteca_virtual /6_derechos_sexuales_rep/23.pdf, pagina consultada el 2 de noviembre de 2009.
6 BUSTAMANTE, Reynaldo (2009) Maestría en Derechos Humanos – Modalidad Virtual. Teoria Jurídica de los Derechos Humanos. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú – Escuela de Posgrado, p. 25
7 ANSUÁTEGUI, Francisco J. (2006).”Los derechos en el contexto contemporáneo”, en: Ius et Veritas, Año 16, No. 33, p. 339.
8 ORTIZ MILLÁN, Gustavo. Art. cit., p. 2. Este mismo autor ha publicado recientemente un completo estudio sobre este tema que lleva por título La moralidad del aborto. México: Siglo XXI Editores, 2009.
9 Como señalan diversos estudios “se estima que aproximadamente 352 mil abortos se producen en el país cada año”. Cf. FERRANDO, Delicia, El aborto clandestino en el Perú. Hechos y cifras, Lima: Flora Tristán, Pathfinder, 2002, p. 31, cit. por Abad Yupanqui, Samuel B (2008). Validez constitucional del aborto terapéutico en el ordenamiento jurídico peruano. Lima: Promsex, Centro de Promoción y Defensa de los derechos sexuales y reproductivos, p. 10, n. 5 [en línea], página consultada el 28 de octubre de 2009.
10 FERRAJOLI, Luigi (2006) “La cuestión del embrión: entre el derecho y la moral”, en Debate Feminista, año 17, vol. 34, p. 41, cit. por ORTIZ MILLÁN, G. art. cit., p. 5.

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